公证书能否必然被采信? No! ——浅谈公证环境清洁性检查

随着社会经济活动的日益活跃,经济纠纷引起的诉讼和非诉讼事件也日益增多,公证作为民事诉讼和非诉讼案件中的证据保全措施,也被当事人所广泛的采用。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定:“经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。” 虽然公证书具有法定的优势地位,但是其证明力也不是万无一失的。

科技不断进步,精通计算机和网络技术的高手已经越来越多地存在于普通人中,在需要使用计算机、手机等电子设备对证据进行公证保全时,如何排除证据被恶意伪造或篡改的可能,保证公证环境的清洁性,这对公证书是否能被采信具有极其重要的意义。
下面,我们通过几件诉讼案件中法院的认定来讨论一下公证环境清洁性的意义。

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公证书能否必然被采信? No! ——浅谈公证环境清洁性检查插图

 

案例一:

在北京中文在线数字出版股份有限公司与中国联合网络通信有限公司巴彦淖尔市分公司侵害作品信息网络传播权纠纷再审案中,最高人民法院第(2013)民申字第469号民事裁定认为,中文在线公司提交了北京市中信公证处作出的(2011)京中信内经证字21949号公证书,该公证书中载明证据保全的时间为2011年8月30日。
从该公证书的内容看,公证保全时虽使用公证处的办公电脑,但公证人员未做《现场记录》,公证书中也未记载在进行相关操作前对所使用的电脑与互联网的连接状态、电脑刻录光盘的清洁性进行了检查,公证时的操作人员非公证处工作人员,而是中文在线公司的委托代理人,当时的网络环境不为公证员所控制,技术上存在预先在本地电脑中设置目标网页的可能性,一审、二审法院据此认定中文在线公司提交的上述公证书因不具有证明结论的唯一性和排他性,不足以证明联通巴市公司实施了侵害其信息网络传播权的行为并无不当。
二审期间,中文在线公司提交了北京市中信公证处于2012年8月8日作出的(2011)京中信内经证字21949号补正公证书,以证明2011年8月30日公证保全时使用了该公证处的办公电脑和网络,且该公证处的公证人员于相关操作前对公证使用的电脑进行了浏览器的缓存清理,网络连接正常,所使用的光盘为一次性不可擦写光盘。
从内容上看,补正公证记载的是2011年8月30日公证保全时的电脑网络及光盘状况。
从时间上来看,中文在线公司在一审判决作出后到北京市中信公证处申请办理上述补正公证,该补正公证为2011年8月30日公证保全后近一年作出。证据保全是对可能灭失或今后难以取得的证据予以调查收集和固定保存的行为,对于某一时间点网络状态及光盘情况证据的固定具有即时性,在2011年8月30日的证据保全没有《现场记录》记载相关内容的情况下,此后的补正公证不能真实反映公证保全时的实际操作程序和事实状态,二审法院对补正公证的内容不予采信亦无不当。
可见,并不能想当然地认为,只要对公证书进行简单补正就可以获得法院认可。由于公证是对当时当场情况的记录,不能凭借回忆进行补证,即使公证处愿意以自己的信誉进行担保。但如果公证过程进行了全程录音录像,完整记录下清洁性检查步骤,在公证词确有遗漏的情况下补证也未尝不可。

案例二:
在新传在线(北京)信息技术有限公司与中国网络通信集团公司自贡分公司侵犯信息网络传播权纠纷申请再审案中,最高人民法院(2008)民申字第926号民事裁定认为,对于当事人提供的相关公证证据,人民法院在必要时可以根据网络环境和网络证据的具体情况,审查公证证明的网络信息是否来自于互联网而不是本地电脑,并在此基础上决定能否作为定案依据。
因在技术上确实存在可以预先在本地电脑中设置目标网页,通过该电脑访问互联网时,该虚拟的目标网页与其他真实的互联网页同时并存的可能性,当公证行为是在公证处以外的场所进行,公证所用的电脑及移动硬盘在公证之前不为公证员控制,且公证书没有记载是否对该电脑及移动硬盘的清洁性进行检查的情况下,最高人民法院认为此类公证书虽能证明在公证员面前发生了公证书记载的行为,但还不足以证明该行为发生于互联网环境之中,从而认为公证书的真实性和客观性不能被认定。


案例三:
在南京查乐曼贸易有限公司与北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司等侵害商标权纠纷的二审案中,北京知识产权法院(2019)京73民终2609号民事判决书认定,查乐曼公司提交的(2018)宁钟证经内字第4556号《公证书》,因取证过程中存在使用申请人自带手机、使用预装软件、未进行清洁性检查等操作程序问题,一审法院未认定(2018)宁钟证经内字第4556号《公证书》为本案有效证据,上述认定并无不当,本院予以确认。
上述案例中,均未对公证环境清洁性进行检查,并且在案件审理过程中,另一方当事人根据这一点对公证书的真实性、合法性提出了质疑,使得所述公证证据最终未被法院所认可。
公证环境清洁性检查所涉及的条件和步骤比较繁杂,为了简化问题方便讨论,下面仅就公证环境清洁性检查涉及的两个主要条件的各种组合情况分别进行讨论。

 

公证设备所有者 是否进行了清洁性检查 证据是否被采信
1 公证处
2 公证处
3 申请人
4 申请人 待定

对于情况1,公证过程基本满足公证环境清洁性检查的要求,在另一方当事人未提出相反证据足以推翻公证证明时,这种情况下的公证证据的真实性、合法性应该被认可。
对于情况2,属于上述案例一中涉及的情况,尽管使用了公证处的设备,但是公证书中未体现进行了清洁性检查,虽然公证处后期提供补正以证明在首次出具公证书进行了清洁性检查,而仅仅是在公证书中漏写了该过程,但是由于公证书所保全的证据具有时效性,因此,仅凭公证员的记忆不能真实反映公证保全时的实际操作程序和事实状态,法院对首次公证以及补正公证的内容不予采信。
对于情况3,属于上述案例二、三中涉及的情况,依照目前的判断标准,此种情况下公证证据的真实性、合法性无法得到认定。
由以上情况1、2、3的分析可见,公证证据能够被法院所采信,在使用公证处设备的前提下,也应对公证环境进行了清洁性检查。

但是,对于情况4,即使用申请人的设备时,如何对公证环境进行清洁性检查才能达到公证证据被法院采信的充分性要求呢?


目前在进行证据的公证保全时,使用的设备通常包括手机和计算机,随着手机硬件和移动网络技术的飞速发展,手机不仅已经完全能够实现计算机的功能,并且由于其便携性,甚至在某些方面已经具有超越计算机的功能,只是与计算机的操作方式不同。
手机和计算机在功能和操作方式上的异同,导致了使用手机与计算机进行公证时的公证环境清洁性检查既有共性也有区别。
其共同点是,无论对于计算机还是手机,均应该通过安全的公共网络,而不是无法确定安全性的局域网连接到因特网;

而他们的区别在于:
◎对于计算机,由于是申请人提供的设备,即便是清除浏览器访问记录,甚至是格式化硬盘,通常也无法格式化安装系统的C盘,因此无法百分之百保证计算机操作环境的清洁性。笔者认为,合适的做法是在公证员的见证下,格式化计算机的所有硬盘,并重新安装操作系统,才能达到确保计算机操作环境清洁的要求;
◎对于手机,无论是苹果或安卓系统,均不具备清空内部存储器或格式化硬盘的功能,因此,要满足对手机操作环境清洁性检查的充分性要求,只能通过恢复出厂设置来实现。然而值得注意的是,目前大部分手机均具备在网络端自动备份或同步的功能,因此,即便恢复出厂设置,只要登录使用者账户,网络端数据就会自动同步至手机,仍然无法保证使用手机公证时的清洁性要求;
笔者认为,合适的做法是在公证员的见证下,恢复出厂设置,并不登录任何账户,从而避免自动同步操作,才能达到确保手机操作环境清洁的要求。
通过以上案例及分析,笔者认为,为了使公证证据能够获得法院的采信,当取证设备并非来自于公证处时,对于公证环境清洁性检查充分性的要求是极高的。
当然,以上分析和意见仅仅是笔者的一家之言,难免有考虑不足或偏颇之处,欢迎各位读者、专家指正。

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THE END
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